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卡多佐认为，法律应用本身同时也负担着更深入地挖掘实在法的深层含义的任务。

就司法具体情况来看，主要是上世纪八十年代国家实行改革开放，我国抓法制建设，国家制定法不能满足日新月异的社会变化需求，最高法院针对司法实践需要颁布了大量的司法解释，但这些司法解释以规范性文件出现，人们看不到最高法院运用法学方法解释法律的过程，便谓之司法法，尽管如此，最高法院的司法解释绝大多数仍是良性的，即司法解释结论是妥当的。爱尔里希于1912年出版《法社会学的基础》，其中将法律区别为三：国家法、法官法及生活中的法。

即，法条的文言中出现几个解释的可能的可能性时，选择其中之一就是法律解释的问题。与哈贝马斯一样，阿列克西注重程序的正当性，并以此取代传统的正义标准。[2]本节内容主要是梁慧星依据碧海纯一编：《法学的理论与实践》。[18]〔德〕莱因荷德．齐佩里乌斯：《法学方法论》金振豹译法律出版社2009年版，15—17页。因此法学应充分考虑法律外的要素，探求现实的社会生活中生成的法规范，通过对制定法的自由解释，补充法律的漏洞。

他毕业后先在法院任职，后当大学教授，主要研究民法，旁及商法、国际私法、法制史等。以具有这样特色的德国法解释方法论与日本的法的解释方法论相比，尤其是利益衡量方法论相比，就存在着很大的差异。一方面，司法权相对于行政权依然薄弱，仍然受到各种力量的干扰，司法权错位的问题还比较突出，司法权的先天不足阻碍了司法能动性的发挥。

3.肯定能动司法并不否认当前对克制司法的需要，克制司法仍然是司法的主流。[12]具体到我国的司法实践，除了最高人民法院的司法解释外，经常能够看到司法判决推进了立法的进程，甚至直接形成了新的法律规范。（五） 能动司法与政治智慧司法不等于政治，但也不可能完全脱离政治。说到底，能动司法理念的提出，是司法适应经济社会发展需要的有力回应，是对十几年来司法体制改革方向的适度调校。

法官亦是如此，如何在鼓励法官开展能动司法的同时，防止法官将个人的信仰作为生活规则强加给社会，避免法官过多地涉入自身价值判断进而导致可能出现的司法擅断。司法作为一种国家权力，其所具备的影响国家治理和社会管理的潜能受到了政治的关注，政治主体优势也会默许甚至迫使司法涉足国家治理和社会政策，借助司法以个案的形式对一些新问题作‘试错的努力。

这才有了最高人民法院沈德咏大法官在不同场合多次提出能动不是盲动，能动司法不能恣意妄为。司法的变革、理念的更替都意味着社会或大或小的变迁，对社会经济结构、政治体制、生活方式和思想观念都会产生很大的影响，从而以能动的反作用推动社会变迁假若人们对现行法律消极漠视，法治同样难以为继。【摘要】为应对转型时期社会对司法的需求，最高人民法院提出了能动司法理念，各级人民法院积极践行，取得了成效，并引发了广泛关注和讨论。

[4]实践中的一些盲动、乱动的现象足以引发我们对能动司法的进一步思考，如果能动的分寸把握不当，反而会使美好的愿望结出晦涩的果实。[15]三、能动司法的限度在社会变迁日益加速、社会问题日益突出、法律所承载的价值与背负的理念发生深刻变化的今天，如何通过司法实现正义是一个值得高度关注的社会问题。钟摆只能在左右两端中间的范围内摇摆，不摇摆就是静止，钟表的作用无法实现，但摇摆也不能偏离方向，必须在既有的范围内摇摆。我国的法治基础仍然薄弱，司法权尚未独立壮大，法官整体素质仍有待提高，全民法律信仰缺失，法律至上的权威有待进一步树立。

4.开展能动司法必须有效防止能动所带来的负面影响。主要有以下几个方面： 一是通过运用司法建议，为中心工作服务。

任何事物都有利有弊，评价新生事物要经过时间的检验，要一分为二地看待。面对社会急剧转型的现实问题，司法不能随便说不，需要在法律精神的指引下，对生活问题加以解决，能动司法是克服规则之治局限性的不二选择。

首先应当铭记的是，能动司法不是万能的，也不总是正确的。[20]提倡适度、有限的能动司法，禁止司法万能、法官空想，防止种了他人的地、荒了自家的田。基于此，最高人民法院提出了能动司法理念，认为坚持能动司法，是中国特色社会主义司法制度的本质特征，是服务型司法、主动型司法、高效型司法的统一。能动司法注重对社会效果的追求，关注社会对法律适用程序和处理结果的认可度，避免出现机械套用法条、强调案件的法理结果而脱离社会公众期待的局面。能动司法实践中，司法权无序扩张影响了司法的公信力，但能动司法依然是社会转型时期中国的现实选择。新型、疑难案件毕竟是少数，法官不能一味地能动、创新，去挑战法律和社会的难题，因为生活总是静谧的。

[3]以法院参与社会管理为例，一些法院未能找准司法定位，往往强调有为才有位，实质上是包打天下思想在作怪。（三） 能动司法与法律信仰法律信仰是社会公众对法律的一种宗教般的情感，表现的是对法律的尊重、信任和信心，将法律作为生活的准则，主动服从法律，敢于与违法行为斗争。

法官亦是如此，如何在鼓励法官开展能动司法的同时，防止法官将个人的信仰作为生活规则强加给社会，避免法官过多地涉入自身价值判断进而导致可能出现的司法擅断。但是，司法变革在社会变迁过程中并不总是处于从属地位，而是具有能动性。

在社会转型时期，面对社会变迁和新型权益纠纷，司法者不能一味地恪守司法被动的原则，应当在司法过程中发挥司法能动性，充分运用司法经验，合理行使裁判权，以利于解决纠纷，实现案结事了，维护社会公平正义和法律秩序。当代中国正处于大发展、大变革时期，人民群众对司法提出了新要求、新期待：不仅要求保护人身财产安全，还期待保护更为广泛的其他社会权利。

同理，司法理念必然是发展变化的，也要随时准备更新以因应社会变迁。不仅要求法官是公正、清廉的，还期待法官是和蔼、亲民的。这表明，能动司法首先要符合宪法精神，不能与宪法所确定的社会价值和方向背道而驰。通过能动司法，司法积极主动化解社会矛盾，以诉讼形式依法监督行政权力的行使，维护法律的尊严，增强司法的权威，实现社会公平正义，从而推动和谐社会建设。

但这种司法模式在一些地方缺乏适用性，法官不能高效指挥诉讼，诉讼拉锯战浪费了大量的时间、精力和财力。实现法治建设的目标，需要一个充满活力的司法体制，一支高素质的法官队伍，一批敢于并善于能动司法的法官，通过适当地改造司法，最终目的还是要在全社会形成依法办事的习惯，以利于法律的实现，实现法律下的社会统治。

少数法官过分强调当事人主义，一味地严守被动、中立的立场，刻板依据法条作出明显违背民众道德评价和社会基本常识的判决时有发生，判决结果难以得到公众的认可，甚至引起社会的广泛质疑，损害了司法的公信力。（五） 能动司法与政治智慧司法不等于政治，但也不可能完全脱离政治。

先哲亚里士多德曾言，人既是政治的动物，又是感情的动物。[6]二、能动司法是社会转型时期中国的现实选择法律是人类生活经验的总结，特别是对过去和现在经验总结，不可能很好地预知未来，而法律文本与现实生活之间又总是存在着诸多差距，法律规则的滞后、模糊特性，显然不能涵盖全部生活现实和所需。

随后，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》专门对精神损害赔偿问题进行了司法解释。（一） 能动司法与社会变迁改革开放 30 多年的经验表明，中国的社会变迁与法治建设历程是遥相呼应的。许国鹏，单位为清华大学法学院。另一方面，司法权的滥用还时有发生，司法效能低下的问题依然存在，一些司法人员素质不高影响了司法效果，司法权能与社会发展存在着诸多不适应。

能动司法的过程表明只有人民（ 社会公共）才有资格拥有对法律的好坏、良善与否予以最终判断的权力，而且判断的共同的统一标准，乃是人本身的生存、发展和完善，即人的全面自由发展[11]。[7]回应这种需求，司法必须转变观念，适应时代发展的要求，变换打法，不能固守成规，迎接社会需求不断增长的考验，从而充当了引发社会变迁的角色。

任何能动司法都不能颠覆法律规则的底线，不存在绝对的能动司法。坚持调解优先、调判结合，积极开展诉讼调解，以调解的方式、通过司法裁定让诉争平息，撤诉率显着提高。

另一方面是有可能破坏现有的司法定位，鼓吹司法万能，将司法作为社会治理的重要力量推向前沿，导致司法无法认知自己，社会公众更不认识司法。一方面，司法权相对于行政权依然薄弱，仍然受到各种力量的干扰，司法权错位的问题还比较突出，司法权的先天不足阻碍了司法能动性的发挥。

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